„Deutsch als Muttersprache“, d/m/w und andere AGG-Probleme

(sämtliche Formulierungen im Nachfolgenden sind geschlechtsneutral und richten sich an diverse, männliche und weibliche Leser)

Fallstricke bei der Einstellung ergeben sich aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (nachfolgend AGG). Das AGG ist eine Umsetzung von insgesamt vier EU-Richtlinien.

Es verpflichtet Arbeitgeber, im Falle von Arbeitnehmerüberlassung auch den Entleiher, § 6 Abs. 2 AGG.
Geschützter Personenkreis sind nach § 6 Abs. 1 AGG Arbeitnehmer, Auszubildende, Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, einschließlich Heimarbeitern und diesen Gleichgestellte, Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis und ehemalige Beschäftigte.

Bei der Einstellung geht es also um den geschützten Personenkreis der Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis.
Benachteiligungsmerkmale nach § 1 AGG sind Rasse oder ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter oder sexuelle Identität.

Im nachfolgenden soll Ihnen anhand der einzelnen Benachteiligungsmerkmale ein Überblick über die (jüngere) Rechtsprechung gegeben werden, der Ihnen darstellt, wie differenziert betrachtet und Objektivität und Neutralität beachtet werden muss.

Rasse oder ethnische Herkunft
„Deutsch als Muttersprache“ als Anforderungsprofil war Gegenstand einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (nachfolgend BAG) bereits im Jahre 2017 (Urteil vom 29.06.2017, Az. 8 AZR 402/15).
Das Gericht entschied, dass „die Beklagte mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ zum Ausdruck bringe, lediglich Interesse an der Gewinnung von Beschäftigten zu haben, die im deutschen Sprachraum aufgewachsen sind. „Muttersprache“ ist die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt habe. Sie betreffe mithin in besonderer Weise den Sprachraum und damit die ethnische Herkunft eines Menschen. Die Anforderung sei daher geeignet, Personen wegen Ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise zu benachteiligen.

Weitere Beispiele in Zusammenhang mit der Rasse oder ethnischen Herkunft sind: „sollten Sie den lokalen Dialekt beherrschen“, „mit Angabe Ihres Geburtsortes…“, „senden Sie uns Unterlagen mit Lichtbild…“. Verzichten Sie in der Stellenanzeige auf Signalworte wie „Muttersprache“ oder „Dialekt“ und vermeiden Sie jegliche Einschränkung der Herkunft! Sprachkenntnisse können je nach spezieller Anforderung an die Stelle ein Diskriminierungsmerkmal darstellen.

Verlangen Sie kein Lichtbild, sondern besser „aussagekräftige Bewerbungsunterlagen“!
Ist es für die ausgeschriebene Position objektiv ausnahmsweise erforderlich, beispielsweise bei Moderatoren oder Lektoren, sind Anforderungen wie „fließende Deutschkenntnisse“ oder eine „akzentfreie Aussprache“ ggf. zulässig.

Geschlecht
Die Formulierung „Stellenanzeige für eine Bürofee“ in einer Stellenanzeige ist nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit ein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts (so LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.03.2017, Az. 3 Sa 487/16).

Auch die Formulierung „Stellenausschreibung: „Frauen an die Macht!“ begründet keinen Entschädigungsanspruch und kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein (so LAG Köln, Urteil vom 18.05.2017, AZ. 7 Sa 913/16). Eine Stellenanzeige, mit der unter der Überschrift „Frauen an die Macht“ ausschließlich weibliches Verkaufspersonal gesucht wird, ist dann für männliche Bewerber nicht diskriminierend, wenn in dem Betrieb im gesamten Verkaufs- und Servicebereich bislang nur Männer beschäftigt sind und diesem Zustand im Interesse der weiblichen Kundschaft und in Absprache mit dem Betriebsrat eine Ende bereitet werden soll.

Beispiele für weitere kritische Formulierungen sind: „suchen wir einen Einkäufer…“, „suchen wir eine Rechtsberaterin…“, „dann sind Sie unser Mann…“, „dann sind Sie der ideale Kandidat“, „Vollzeitstelle“
Formulieren Sie Ihre Stellenausschreibung immer geschlechtsneutral, also entweder „Einkäufer/in“ oder „Einkäufer d/m/w“! Diese Regel sollten Sie im ganzen Text befolgen, nicht nur in der Überschrift. Vermeiden Sie Begriffe wie „Vollzeitstelle“, die eine mittelbare Benachteiligung (z.B. von Frauen) implizieren kann!

Eine unterschiedliche Behandlung bezüglich des Geschlechts ist zulässig, wenn die Art der auszuübenden Tätigkeit es erfordert. So sucht man bei einem Model für Damenwäsche explizit nach einer weiblichen Person. Eine Gleichstellungsbeauftragte darf weiblich sein. Die Anforderung, dass Schülerinnen von Sportlehrerinnen im Sport unterrichtet werden, ist zulässig.

Auch folgende Entscheidung des LAG Hamm stellte eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. In dieser Entscheidung war die Bewerberin wegen des Alters des Kindes abgelehnt worden (LAG Hamm, Urteil vom 11.06.2015, Az. 11 Sa 194/15). Nach Auffassung des Gerichts kann eine Äußerung des Arbeitgebers, die auf tradierte geschlechterspezifische Rollenvorstellungen als Grundlage für die Personalauswahl schließen lässt, eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts darstellen.

Was war nochmal mit dem 3. Geschlecht? d/m/w… Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat dem deutschen Gesetzgeber im Jahr 2017 (BVerfG, Beschluss v. 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16) den Auftrag erteilt, die mit dem bisher geltenden Personenstandrechts einhergehenden Verstöße gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i.Vm. Art. 1 Abs. 1 GG) und das besondere Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG aus der Welt zu schaffen.

Der Gesetzgeber kam seinem verfassungsrechtlichen Auftrag – wenn auch in letzter Minute – nach und führte die Möglichkeit des Geschlechtseintrags „divers“ in § 22 Abs. 3 PStG ein. Seit dem 22.12.2018 können Menschen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, anders gesagt: Intersexuelle, neben den drei ursprünglichen Varianten „männlich“, „weiblich“ und „ohne Angabe“ zusätzlich ihr Geschlecht als „divers“ im Geburtenregister beurkunden lassen. Der Grundsatz der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung wird durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) garantiert (§§ 1, 7 i.V.m. 11 AGG). Eine Benachteiligung wegen des Geschlechts verbietet sich. Daher müssen auch „Diverse“ für freie Stellen berücksichtigt werden und dürfen nicht durch eine Stellenausschreibung ausgeschlossen werden.

Um dem Vorwurf der Geschlechterdiskriminierung zu entgehen und Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderungen wegen Verstoßes gegen das AGG (§ 15 AGG) zu verhindern, sollten von der Überschrift bis zum Abschlusssatz durchgängig geschlechtsneutrale Formulierungen (z.B. Oberbegriffe wie „Fachkraft für …“, „Personalleitung“, „Stelle in der …“, „Personal“ etc.) verwendet werden. Neben bisherigen Zusätzen, wie „(m/w)“ kann nur empfohlen werden auch „d“ zu verwenden. Insoweit könnte man sich lediglich fragen, ob es „(m/w/d)“ oder eher „(d/m/w)“ – Letzteres wohl aufgrund der alphabetischen Reihenfolge die rechtssicherste Variante – heißen müsste.

Die doch aufwendige Unterscheidung zwischen den Geschlechtergruppen könnte man sich auch ersparen, indem direkte Anredeformen verwendet werden: „Sie werden bei uns…“ oder „Wir erwarten von Ihnen …“. Möglich erscheint es wohl auch eine der drei Geschlechterformen zu wählen und im Text der Stellenanzeige deutlich zu machen, dass Personen jeden Geschlechts angesprochen werden sollen.

Religion oder Weltanschauung
Dieses Benachteiligungsmerkmal ist gerade bei sog. Tendenzunternehmen und –betrieben (bspw. kirchliche Krankenhäuser, Caritas pp.) immer wieder ein Thema. Hierbei ist ganz genau auf den Arbeitnehmer als Tendenzträger und auf die von ihm zu besetzende Stelle zu schauen.

Das BAG entschied Ende letzten Jahres zu Gunsten einer Bewerberin und bejahte eine „Benachteiligung wegen fehlender Religionszugehörigkeit“ (BAG, Urteil vom 25.10.2018, Az. 8 AZR 501/14). Das Gericht urteilte, dass die Religion hinsichtlich des Stellenprofils jedenfalls keine gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Religionsgemeinschaft bzw. Einrichtung darstelle, weil im konkreten Fall keine wahrscheinliche und erhebliche Gefahr bestand, dass das Ethos der Beklagten beeinträchtigt würde.

Weiteres Beispiel zur Veranschaulichung: „Benachteiligung eines Intensivpflegers wegen der fehlenden Religionszugehörigkeit“, ArbG Aachen, Urteil vom 13.12.2012, Az. 2 Ca 4226/11. Das Arbeitsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die Ablehnung des Krankenpflegers allein wegen der fehlenden Religionszugehörigkeit eine unzulässige Benachteiligung darstellt… Das Gericht berief sich dabei auf die Vorgaben des Artikel 3 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes, wonach die Religionsgemeinschaft nur bei der Besetzung von Stellen im pastoralen, katechetischen sowie in der Regel im erzieherischen Bereich und bei leitenden Angestellten die Mitgliedschaft in der katholischen Kirche verlangen dürfe. Bei allen übrigen Stellen reiche es nach dem Wortlaut der Grundordnung aus, dass der Bewerber sicherstellt, den besonderen Auftrag glaubwürdig zu erfüllen.

Kritische Formulierungen sind „Sie sind katholisch,…“ (oder andere Religionszugehörigkeit), „Sie sind konfessionslos…“, „Sie zeigen ehrenamtliches Engagement in der Kirche“. Vermeiden Sie jegliche Äußerung zur Religionszugehörigkeit oder Weltanschauung!

Behinderung
Kritisch sind bereits Formulierungen wie „sie sind körperlich belastbar…“, „mobil“, „geistig flexibel“.
Verwenden Sie keine Floskeln oder Signalworte die körperliche und geistige Handicaps ausschließen! Beschreiben Sie lieber die zentralen körperlichen und geistigen Tätigkeiten, die der Bewerber oder die Bewerberin im neuen Job zu verrichten haben! Erfordert die Stelle in ihrer Tätigkeit ein gewisses Maß an Mobilität, z.B. bei Außendienstmitarbeitern, kann und sollte dann das in der Stellenanzeige auch ausnahmsweise angegeben werden.

Öffentliche Arbeitgeber sind sogar zur Einladung schwerbehinderter Bewerber zum Vorstellungsgespräch verpflichtet, § 154 Abs. 2 SGB IX i.V.m. § 165 Satz 3 SGB IX. ABER alle Arbeitgeber sind verpflichtet zu prüfen, ob sie freie Stellen mit schwerbehinderten Menschen besetzen können. Um auch arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen eine Chance zu geben, haben sie sich rechtzeitig mit der Arbeitsagentur für Arbeit in Verbindung zu setzen. Diese in § 164 Abs. 1 SGB IX geregelte Pflicht trifft nicht nur den öffentlichen Dienst, sondern auch alle anderen Arbeitgeber. Verstößt ein Arbeitgeber gegen diese Prüfpflicht – so das BAG – stellt dies ein Indiz dafür dar, dass er einen abgelehnten schwerbehinderten Bewerber wegen der Behinderung benachteiligt hat (so BAG, Urteil v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10).

Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat zu einer arbeitsvertraglichen Formulierung entschieden, in der der Mitarbeiter erklärt, „dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes nicht unterliegt“, einen behinderten Menschen benachteilige (Urteil vom 30.11.2017, Az. 7 Sa 90/17). Das Gericht stellte in seiner zu Gunsten des Bewerbers gefallenen Entscheidung klar, dass der Arbeitgeber den Bewerber wegen seiner Behinderung benachteiligt habe, indem er dem Bewerber einen Arbeitsvertrag mit einer unzulässigen Klausel zur Unterzeichnung vorgelegt hat. § 84 Abs. 2 SGB IX ist als zwingendes Recht vertraglich nicht abdingbar.

Alter
Das Benachteiligungsmerkmal „Alter“ verbirgt gleichfalls kritische Formulierungen, die teilweise offensichtlich, manchmal aber auch nur auf den zweiten Blick altersdiskriminierend sind. Kritische Formulierungen sind: „bis xx Jahre“, „Mindestens xx Jahre“, „langjährige Berufserfahrung“, „jung und dynamisch“, „mindestens xx Jahre Berufserfahrung“.

Vermeiden Sie Floskeln, die einen Bezug zum Alter haben! Geben Sie kein Mindest- oder Höchstalter an! Auch die Forderung nach einer bestimmten Anzahl an Jahren mit Berufserfahrung ist kritisch und muss im Zweifelsfall vom Unternehmen nachgewiesen werden. Besser: Suchen Sie nach einer „für die Position angemessenen Berufserfahrung“.
Ausnahmsweise ist die Festsetzung eines Höchstalters beispielsweise dann erlaubt, wenn die Ausbildung bzw. Einarbeitung für einen bestimmten Arbeitsplatz so zeitintensiv ist, dass ein höheres Alter des Bewerbers eine angemessene Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand nicht mehr zulässt.

Die „bevorzugte Wiedereinstellung älterer Arbeitnehmer“ kann zulässig sein. Das LAG Köln hat in einem Urteil v. 11.05.2012, Az. 5 Sa 1009/10, festgestellt, dass die Betriebsparteien vorsehen können, ältere Arbeitnehmer bevorzugt wiedereinzustellen. Die Betriebsparteien sind bei der Gestaltung eines Wiedereinstellungsanspruchs rechtlich nicht verpflichtet, die anspruchsberechtigten Arbeitnehmer nach den gleichen Kriterien wie bei der sozialen Auswahl zu bestimmen. Dies erfolgt bereits daraus, dass § 1 Abs. 3 KSchG auf den Wiedereinstellungsanspruch weder mittelbar noch analog anzuwenden ist. Die bevorzugte Berücksichtigung älterer Arbeitnehmer bei der Wiedereinstellung führt nicht zu einer unzulässigen Altersdiskriminierung. Eine derartige Regelung enthält zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters; diese weist sich jedoch durch das berechtigte Anliegen, ältere Arbeitnehmer im Erwerbsleben wegen der für sie bestehenden faktischen Nachteile besonders zu schützen, als gerechtfertigt. Vor dem BAG wurde die Revision verglichen.

Beispiele aus der Rspr. für unzulässige Formulierungen sind „Hochschulabschluss, der nicht länger als ein Jahr zurückliegt oder innerhalb der nächsten Monate erfolgt“, „ohne nennenswerte Berufserfahrung“, beides Hessisches LAG, Urteil vom 18.06.2018 – Az. 7 Sa 851/17, oder „gerade frisch gebacken aus der Ausbildung“, BAG, Urteil vom. 15.12.2016 – Az. 8 AZR 454/15.

Beispiele für zulässige Formulierungen beziehen sich meist auf die Beschreibung des Unternehmens, statt der Stellenanforderung. Die Selbstbeschreibung eines Unternehmens als „junges dynamisches Unternehmen“ lässt eine Diskriminierung älterer Arbeitnehmer nicht vermuten, so BAG, Urteil vom 23.11.2017 – Az. 8 AZR 604/16, oder die „Stellenanzeige – junges hochmotiviertes Team“, BAG, Urteil vom 23.11.2017 – Az. 8 AZR 458/16.

Sexuelle Identität
„Sexuelle Identität“ im Sinne des AGG bezeichnet zunächst – sprachlich etwas verunglückt – die sexuelle Ausrichtung bzw. die sexuellen Neigungen, die sich auf das andere (Heterosexualität) oder auf das gleiche Geschlecht (Homosexualität) beziehen können.

Darüber hinaus meint „sexuelle Identität“ die von einem Menschen empfundene Zugehörigkeit zu einem bestimmten Geschlecht, d.h. das Selbstverständnis als Mann oder als Frau, wobei auch transsexuelle und zwischengeschlechtliche Personen geschützt sind. Wer sich daher z.B. nach einer Geschlechtsumwandlung als Frau definiert, soll aus diesem Grund keine Benachteiligung erfahren.

Das Verbot von Diskriminierungen we¬gen der sexuellen Identität war in den vergangenen Jahren oft Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit finanziellen Besserstellungen von Eheleuten im Vergleich zu homosexuellen Paaren. Anders als zunächst die beamtenrechtliche Rechtsprechung tendierte das BAG von Anfang an dazu, Schlechterstellung von in Lebenspartnerschaft lebenden homosexuellen Paaren beim Bezug einer betrieblichen Hinterbliebenenrente nicht zu akzeptieren. So hat das BAG unter Berufung auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache Tadao Maruko (EuGH, Urteil v. 01.04.2008, Az. C 267/06) bereits 2009 entschieden, dass gleichgeschlechtliche Lebenspartner im allgemeinen einen Anspruch auf betriebliche Hinterbliebenenrente haben, falls das Betriebsrentenversprechen des Arbeitgebers einen solchen Versorgungsanspruch verwitweten Eheleuten zugesteht, so bereits BAG, Urteil vom 14.01.2009, Az. 3 AZR 20/07.

Abschließend erlauben wir uns noch einen Hinweis. Geht eine Bewerbung um eine Stelle erst nach deren Besetzung ein, so kommt eine Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG grundsätzlich nicht in Betracht.“, so LAG Köln, Urteil vom 01.10.2010 – Az. 4 Sa 796/10.

Letztendlich wird deutlich wie „vermint“ die richtige Formulierung einer Stelleanzeige ist, jedoch auch hier Ausnahmen vor objektiven Hintergrund bzw. Kriterien möglich sind. Gerne stehen wir Ihnen beratend zur Verfügung.

Aachen, im November 2019

Axel Kanert, Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht